出借资质的施工公司能否向实际施工人主张管理费，在实践中具有较大争议。本案涉及风电项目的某单项分包工程，实际施工人向出借资质的施工企业索要欠付工程款，EPC总包方和土建工程分包方均参与了诉讼。法院认定涉及借用资质的承包经营协议无效，但参照协议约定扣减了管理费。本案判决于今年10月末作出，而11月的《建工司法解释二》征求意见稿第4条就展现了相反的司法倾向。未来，此类管理费问题怎么样处理，值得重点关注。
借用资质合同无效时管理费怎么样处理，是建设工程实务中较为有争议的问题。为此，各地区法院出台了若干审判指引类文件。例如，2022年湖南省高级人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干问题的解答》第11条指出：“建设工程项目施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院能够准确的通过合同系借用资质或转包、违法分包等不一样，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。”换言之，审判者原则上不支持管理费诉求，根据案件详细情况可以在总工程款的3%以内酌定。
不同地区法院可能采用不一样的解决方法。比如，2022年重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条区分了三种情形：（1）出借资质的建筑施工公司已经收取了管理费，实际施工人请求返还的，不予支持；（2）未实际参与施工、组织管理协调的出借资质的建筑施工公司请求支付管理费，不予支持；（3）实际施工人请求出借资质的建筑施工公司支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。川渝两地高院实际把管理费作为“自然债务”，即不能经由诉讼获得满足，但债务人自愿履行的，不得请求返还。
《建工司法解释二》征求意见稿第4条同样涉及此问题：“建筑施工公司转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工公司主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”然而，管理费是否属于“转让、出借资质等费用”尚不明确。从形式上看，施工公司可能主张管理费是基于企业的实际管理行为产生，而非资质出借的对价。从实质上看，管理费就是因借用资质行为产生的、由借用方向施工公司支付的费用。裁判者据此不予支持也未尝不妥。
出借资质的施工企业与借用资质一方签订的承包协议无效，借用资质一方主张工程款的，可以参照双方关于管理费的约定予以扣减。
2019年7月，某发电有限公司将200MW风力发电项目EPC工程发包给甲公司。2019年11月，甲公司将风机基础、吊装、集电线路等施工内容分包给乙公司，合同固定总价93,039,332.66元。
长源公司，合同固定总价36,495,205.53元。同月，长源公司（甲方）与程某（乙方）、张某（丙方）签订《项目承包经营协议书》，约定：程某挂靠长源公司施工，自负盈亏，按项目总造价1%缴纳管理费，12.2%综合税率自理。工程款到账后，长源公司扣除管理费、税费后支付给程某。
2020年8月8日工程完工，经验收合格。2022年6月，长源公司向乙公司发函对账，确认乙公司欠付工程款7,355,409.14元。后程某起诉，主张长源公司支付欠付工程款及返还不当扣除的管理费、多算税款、材料商诉讼损失等。
长源公司辩称，合同无效并不能否定管理事实，长源公司实际承担了案涉项目资金统筹、合同签订、实施工程人员管理、技术人员履职、工程款结算、税费缴纳等实际管理行为，管理事实客观存在。
乙公司辩称，程某系案涉项目实际施工人，从案涉协议可以发现程某借用长源公司资质，长源公司收取管理费。长源公司未履行管理职责，不应支持管理费。
关于欠付工程款数额如何认定问题。本院认为，1.关于管理费如何认定的问题。本案中，长源公司与程某签订的《项目承包经营协议书》虽因违反禁止性规定而无效，但双方对于工程结算款的约定仍旧能参照适用。从双方对于工程价款、管理费的约定来看，管理费属于案涉工程建设价格的组成部分。程某是否支付管理费应当以长源公司是否实施了管理行为或付出其他实施工程的成本做综合认定。作为出借资质的长源公司虽未提供证据证明其在施工现场履行了相应的管理职责，但其在案涉工程款的支付、工程承揽、工程验收等环节均支出了相应的实施工程的成本，一审法院结合双方对于案涉合同效力的过错程度、利益平衡等因素酌情扣减管理费并无不当，本院予以维持。
2. 关于税款计算的问题。程某主张应当抵扣进项税1,335,881.2元，长源公司不予认可。程某应当就此事实提供对应的证据予以证实，但其未举证证明其主张的事实，其应当承担举证不能的后果。一审法院对于扣减税款的数额认定正确，本院予以维持。
3. 关于另案诉讼相关联的费用的承担问题。程某主张案外人两家供应商起诉长源公司两起案件的相关联的费用不应由其承担，长源公司不予认可。经查明，案涉工程最终受益方为程某，虽长源公司代为支付材料款，但在乙公司未向长源公司支付工程款的情况下，程某应当及时付清该部分款项。因实际买受人程某迟延付款造成损失，应当由其承担。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。
担任第十二届北京市律协建设工程专业委员会副主任、上海、深圳国际、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工公司法务部负责人。主要执业领域：